Les contrats en portage salarial

Le portage salarial est simple et rapide car il suffit de signer deux contrats pour démarrer :

• Le Contrat De Travail entre le salarié porté et sa société de portage salarial : La particularité de ce contrat est que le salarié n’est pas rémunéré en l’absence de prestations.
• Le Contrat Commercial de Prestation de Services en Portage Salarial (ou CCPSPS) entre la société de portage et la société cliente (marchandage et prêt illicite de main d’œuvre non applicables)

Du fait des dérogations majeures au Code du travail classique, le législateur impose un formalisme spécifique aux contrats de portage salarial qui peuvent faire l’objet de contrôles par l’administration du travail. Ce formalisme concerne l’esprit et le fond des contrats.

Cet article est destiné aux entreprises clientes et aux salariés portés qui veulent en savoir plus sur les contrats en portage salarial. Si vous êtes un professionnel du droit, nous conseillons la lecture du livre de Benjamin Kantorowicz intitulé « Droit Et Pratique Du Portage Salarial« .

Le Contrat Commercial de Prestation de Services en Portage Salarial (ou CCPSPS)

Ce type de contrat de prestation de services est aussi particulier qu’un contrat de mise à disposition d’un intérimaire. Il tire d’abord sa particularité du fait qu’il contractualise un accord tripartite entre le professionnel porté, l’entreprise cliente et la société de portage. L’autre particularité du CCPSPS est le régime dérogatoire du portage salarial par rapport au risque de salariat déguisé ( marchandage, prêt de main d’œuvre, etc.).

Le CCPSPS n’est donc ni un contrat de sous-traitance, ni un contrat de prestation de services classique. Le CCPSPS définit les modalités de la mission, notamment la nature des services à fournir, la durée, le tarif, ainsi que les obligations respectives de chaque partie. Ce contrat garantit non seulement la transparence des relations commerciales, mais aussi la protection des droits du professionnel porté.

L’un des principaux avantages de ce contrat est qu’il offre une grande flexibilité. Le porté peut négocier directement avec l’entreprise cliente les termes de sa mission, tout en s’appuyant sur la structure juridique et administrative de la société de portage. Cela lui permet de se concentrer sur son cœur de métier, tout en déléguant la gestion administrative, comptable et sociale à des experts.

De plus, le contrat de prestation en portage salarial est un gage de sécurité pour l’entreprise cliente. En effet, elle n’a pas à gérer les contraintes liées à l’embauche d’un salarié, tout en bénéficiant de l’expertise d’un professionnel qualifié. La société de portage, quant à elle, assure le paiement des charges sociales, la gestion des congés et des absences la couverture sociale du professionnel porté et toutes les obligations issues du lien de subordination existant avec son salarié porté.

Au plus tard deux jours ouvrables après le début de la prestation

Le CCPSPS est généralement conclu avant le démarrage de la mission mais il peut être conclu au plus tard dans les deux jours ouvrables suivant le début de la prestation. Le contrat reprend les éléments essentiels de la négociation de la prestation entre le salarié porté et l’entreprise cliente. L’entreprise de portage adresse ensuite au salarié porté par tout moyen une copie de ce contrat dans le même délai (L1254-22).

Ce délai passé, un risque de travail dissimulé peut se présenter :

• sur l’entreprise cliente en cas de  contrôle de l’inspection du travail sur les lieux de mission,
• sur l’entreprise de portage si elle n’a pas procéder à la déclaration d’embauche.

Les clauses incontournables :

Le code du travail impose un cadre très précis au CCPSPS. L’article L1254-23 précise ainsi 9 clauses qui doivent apparaitre sur le CCPSPS :

« 1° L’identité du salarié porté ;
« 2° Le descriptif des compétences, des qualifications et des domaines d’expertise du salarié porté ;
« 3° Le descriptif de la prestation et ses conditions d’exécution par le salarié porté ;
« 4° La date du terme de la prestation et, le cas échéant, la durée minimale de la prestation lorsque le terme est incertain et lié à la réalisation de la prestation ;
« 5° Le prix de la prestation convenu entre le salarié porté et l’entreprise cliente ;
« 6° La responsabilité de l’entreprise cliente relative aux conditions d’exécution du travail du salarié porté, en particulier les questions liées à sa santé, à sa sécurité et à la durée du travail, pendant l’exécution de sa prestation dans ses locaux ou sur son site de travail ;
« 7° S’il y a lieu, la nature des équipements de protection individuelle mis à disposition par l’entreprise cliente ;
« 8° L’identité du garant financier de l’entreprise de portage salarial ;
« 9° L’identité de l’assureur et le numéro d’assurance garantissant la responsabilité civile souscrite pour le compte du salarié porté pour les dommages provoqués dans l’entreprise cliente pendant l’exécution de la prestation.

Ces 9 clauses ne sont néanmoins pas suffisantes pour constituer à elles seules un CCPSPS, il convient par exemple de préciser :

• le contexte pour tracer la mise en relation entre le salarié porté et l’entreprise cliente (ce ne doit pas être un entretien d’embauche par exemple),
• une justification du recours au portage :  tâche occasionnelle ne relevant pas de son activité normale et permanente ou pour une prestation ponctuelle nécessitant une expertise dont elle ne dispose pas
• les conditions classiques d’une mission :  lieu(x), équipement(s) mis à disposition, délais de paiement, délais de préavis, rupture anticipée, etc.

Bon de commande en portage salarial

En portage salarial, il est possible d’utiliser des bons de commandes dans le mesure où ils sont en liaison avec un CCPSPS valide. Ils sont alors alors considérés comme un avenant au CCPSPS initial dans la mesure où :

• le bon de commande est signé par les parties,
• la référence du contrat initial est précisée,
• il ne déroge au contexte juridique du portage salarial.

Les dispositions marchandage et prêt illicite de main d’œuvre ne sont pas applicables au portage salarial

Marchandage et Prêt illicite de main d’œuvre non applicables

Les sociétés clientes sont souvent très surprises de devoir indiquer le nom du salarié porté dans un contrat de prestation car c’est tout l’inverse de ce que leur a conseillé leur avocat. Sauf qu’une entreprise de portage salarial n’est pas une société sous-traitante ou un fournisseur classique, le portage est une activité réglementée régie par le code du travail, comme pourrait l’être le travail intérimaire. La société de portage s’assurant par nature de l’autonomie du salarié porté constitue un tiers de confiance qui exclut le portage salarial des risques de marchandage ou de prêt illicite de main d’œuvre (sous réserve du respect du contexte légal).

L’article L1254-6 du code du travail précise que : « Les dispositions des titres III ( marchandage) et IV (Prêt illicite de main d’œuvre) du livre II de la huitième partie ne sont pas applicables au portage salarial exercé dans les conditions définies au présent chapitre. »

Toutefois cette mesure s’applique si et seulement si :

• le formalisme juridique du portage salarial est correctement appliqué,
• le salarié porté est réellement autonome par rapport à l’entreprise cliente,
• le contexte du portage salarial et ses conditions de recours sont respectés.

La vigilance est de mise face car les sociétés de portage salarial les moins sérieuses pourraient accepter de travailler hors cadre malgré le risque que cela fait peser pour l’entreprise cliente et le salarié porté.

Prestations revendues à un client final

En mode projet (notamment en informatique), certaines sociétés clientes sont amenées à utiliser tout ou partie des prestations de service en portage salarial au bénéfice d’un client final réceptionnaire des livrables. Cette situation occasionnelle se présente quand la sociétés cliente est démarchée par un client privilégié mais qu’elle ne dispose pas de salariés disponibles et qu’il s’agit d’une tâche occasionnelle ou en dehors de son champ de compétences.

Bien que le risque de marchandage ne s’applique pas au portage salarial, les entreprises clientes doivent être bien conscientes que le contexte est ici bien différent car le bénéficiaire des prestations n’est plus l’entreprise cliente mais le client de l’entreprise cliente ! Afin de limiter les risques de litige, voici quelques conseils aux parties (entreprise cliente mais aussi salarié porté) :

• soumettre le cas précis à un cabinet juridique,
• ne pas marger au delà de la facturation du porté + coût de structure,
• jouer la carte de la transparence sur les coûts de structure expliquant l’éventuelle différence de prix (sourcing, frais commerciaux, frais administratifs, suivi de la qualité de la prestation, support technique, avance de trésorerie) ,
• offrir la possibilité aux parties de contractualiser directement ensemble une fois assis les couts de mise en relation (sourcing, coûts commerciaux).
• justifier le recours à un prestataire externe (tâche occasionnelle en dehors de l’activité normale ou en dehors du champ de compétences.

En cas de rupture soudaine du client final

Certaines entreprises clientes souhaitent lier le préavis de résiliation du CCPSPS à celui du contrat éventuellement signé avec leur client final, et ce quel qu’en soit la cause. Or, cette clause présente un risque important pour la société cliente car elle peut être annulée en cas de litige si le salarié porté n’a pas été correctement informé au préalable de ces conditions de rupture. Là encore, nous conseillons la carte de la transparence aux parties (le salarié porté et l’entreprise cliente) en reportant précisément les modalités de rupture anticipée du contrat final sur le CCPSPS.

Matériel prêté par le client final

Il est alors utile de rappeler ce point dans le CCPSPS et de faire signer un bon de livraison au nom du salarié porté.

Sous traitance et portage salarial

Nous avons vu qu’à l’image d’un contrat d’intérim, un contrat de portage est encadré par le Code du travail, il ne peut donc en aucun cas être contourné ou transformé en contrat de sous-traitance. Une agence de portage a une activité de soutien aux entreprises identifiée sous le code APE 82.99Z (Autres activités de soutien aux entreprises n.c.a.). Elle ne peut donc pas être assimilée à une entreprise sous-traitante classique du même secteur que la société cliente.

Les grandes différences entre le portage salarial et le travail intérimaire sont :

1. le salarié porté recherche lui-même ses clients,
2. il convient avec eux des conditions d’exécution de sa prestation et de son prix,
3. les frais de gestion sont jusqu’à 5 fois moins importants qu’en interim.

Mise à disposition en « Régie » avec instructions et contrôle du client

Il arrive que certaines missions ne peuvent pas être assurables en portage salarial ou non  :

• le risque ne dépend pas du salarié porté mais du système qualité / de contrôle / des tests de l’entreprise cliente
• la prestation est tout simplement trop risquée pour être assurée
• la prestation n’est pas clairement définie

Or, nous avons vu qu’une agence de portage exerçait une activité de soutien aux entreprises, mais qu’elle n’était pas pour autant spécialisée dans le domaine d’activité de l’entreprise cliente. Pour contractualiser ces prestations, elle est alors amenée à proposer une prestation en régie qui sera réalisée selon les instructions et le contrôle du client. Autrement dit, la prestation est partiellement assurée par la société de portage pour la partie opérationnelle (perte de données, accident, etc.), mais aucunement sur les livrables qui doivent faire l’objet d’un contrôle de l’entreprise cliente jusqu’à s’assurer la responsabilité pleine et entière de la prestation.

Une réglementation pointilleuse

Le contrôle des contrats en portage salarial incombe à l’inspecteur du travail et notamment lorsqu’il passe dans les locaux ou interviennent vos salariés portés.

Les articles L1255-14 à L1255-18 du code du travail prévoient des sanctions contre les sociétés de portage salarial ou les entreprises clientes qui ne joueraient pas le jeu. Les sanctions prévoient des amendes, des interdictions d’exercer ou même des peines d’emprisonnement.

Voici quelques restrictions propres à l’activité portage salarial :

• Le salarié porté doit être autonome, il recherche lui-même ses missions et convient du prix et des conditions d’exécution avec ses clients (L1254-2),
• Tâche occasionnelle sans rapport avec son activité normale et permanente ou prestation ponctuelle nécessitant une expertise dont elle ne dispose pas (L1254-3),
• Pas de remplacement d’un salarié suspendu suite à un conflit collectif / Pas de travaux dangereux / La durée de prestation ne peut pas dépasser 36 mois (L1254-4),
• Pas d’activité de services à la personne (L1254-5),
• L’activité de portage salarial s’exerce à titre exclusif. Seule une entreprise de portage salarial peut conclure des contrats de travail en portage salarial.(L1254-24).

Pour éviter tout risque, nous vous proposons quelques conseils utiles :

1. Choisir une société de portage salarial qui vous offre des garanties de sérieux aussi bien en terme de tiers garant de l’autonomie du salarié porté que de compétences juridiques,
2. Opter pour le contrat de prestation de la société de portage salarial,
3. Ne pas chercher à adapter un contrat de prestation de sous traitance classique,
4. Prévoir une justification du recours au portage salarial : par exemple « sans rapport avec son activité normale et permanente » dans le cas d’un surcroit d’activité,
5. Ne pas contourner votre processus de recrutement au profit d’un contrat de prestation en portage salarial surtout s’il s’agit de remplacer un poste préexistant.

Le contrat de travail en portage salarial

Le contrat de travail de portage salarial est plus classique que le CCPSPS car uniquement bipartite entre le salarié porté et l’entreprise de portage salarial. Depuis 2015, l’embauche se fait principalement en CDI portage salarial (sans rémunération en l’absence de mission). Certaines sociétés de portage continuent à ne faire que des CDD adossés à une mission. Qu’il s’agisse d’un CDD ou d’un CDI, le contrat de travail implique néanmoins des règles particulières :

• Contrat à Durée Déterminée en Portage Salarial (CDDPS) : L1254-12 à 18
• Contrat à Durée Indéterminée en Portage Salarial (CDIPS) : L1254-19 à 21

Ce contrat garantit les avantages sociaux du statut salarié tout en permettant une grande autonomie dans l’exécution des missions. Il offre une souplesse inégalée, permettant au salarié porté de négocier ses missions tout en déléguant la gestion administrative à la société de portage. En somme, le contrat de travail en portage salarial est la clé d’une collaboration flexible et sécurisée, répondant aux exigences du marché actuel.

Portage salarial : CDD ou CDI ?

Le CDI est devenu la norme car il présente plus d’avantages que le CDD. Le tableau ci dessous présente notamment les arguments les plus tranchants :

1. La possibilité d’être solvable pour obtenir un prêt ou une location.
2. Le CDI permet le lissage de salaire / de constituer un matelas de trésorerie.
3. Le CDI exige une moindre réserve financière que pour un CDD.

Le salaire contractuel du CDI

En portage salarial, le salaire contractuel ne peut jamais être inférieur au salaire minimum autorisé par la convention collective. Il peut toutefois être augmenté et notamment en cas de recherche de solvabilité bancaire.

Voici les avantages du salaire minimum  :

• la réserve financière de 10% est moindre avec un salaire minimum
• la réserve liée aux jours de repos (Congés payés, RTT, Jours feriés) est également moindre
• il est plus facile de lisser son salaire et constituer une « épargne » sur son compte d’activité en cas de difficultés financières

Salaire mensuel

En portage salarial, le salaire est décomposé en plusieurs parties :

• le salaire contractuel (au prorata des jours de missions réalisés),
• le complément de salaire (choisi chaque mois par le salarié porté en fonction du solde disponible)
• l’indemnité de congés payés versée lors de la prise de congés
• le rachat des jours de RTT (pouvant être considéré comme des heures supplémentaires défiscalisées)

CP et RTT en portage salarial

L’article 28.1 de la convention collective prévoit que « Tout salarié acquiert 2,5 jours ouvrables de congés payés par mois de travail effectif. Les congés peuvent être pris dès l’embauche ».

Les salariés portés en forfait jours acquiert de 8 à 10 jours de RTT selon les années (8 jours de RTT en 2023).

Quand ils ne sont pas posés, ces jours de CP ou de RTT sont monétisés par le logiciel de paie afin de pouvoir assurer un maintien de salaire lorsque les congés seront posés. Exemple : je gagne 4000€ brut par mois + 1800€ de charge patronales, la valeur d’un jour de congés est alors égale à 10% x ( 4000 + 1800 ) / 2,5 jours = 232€/J. Exemple 2 : je gagne 50.000€ brut annuel + 22.500€ de charges pour 8 jours de rtt, la valeur du jour de rtt est de (50.000 + 22.500)/218 = 332€/J.

Chaque mois, la société de portage vérifie que le solde du compte d’activité est suffisant pour :

• soit pour assurer le maintien de salaire quand les jours de CP RTT seront pris
• soit pour vous verser les indemnités légales  de fin de contrat

La particularité des jours ouvrables

En portage salarial, le décompte des jours de congés se fait en jours ouvrables. Ce décompte très spécfique implique que si vous prenez des jours de congés avant ou après le weekend, un jour de congé est décompté le Samedi.

Exemple : le salarié porté part en weekend  le vendredi midi et prend son après midi en congés, le samedi est alors décompté.

La convention de portage salarial

Certaines sociétés de portage salarial continuent à proposer une convention de portage salarial à leurs salariés portés. Or l’ordonnance du 2 Avril 2015 a rendu ce type de document totalement obsolète puisque :  » Les modalités de calcul et de versement de la rémunération due au salarié porté pour la réalisation de la prestation, de l’indemnité d’apport d’affaire, des prélèvements sociaux et fiscaux, des frais de gestion et, le cas échéant, des frais professionnels …  » (L1254-21-l) doivent figurer au contrat de travail et non dans un document de niveau inférieur.

Le non respect de cette disposition du code du travail peut être vraiment ennuyeuse pour l’ensemble des salariés

portés car :

• La société de portage salarial peut se permettre de modifier les modalités de calcul et de versement de la rémunération sans avoir obtenu l’aval du salarié porté
• En cas de contrôle ou en cas de litige avec un ou plusieurs salariés portés, l’ensemble des contrats de travail en portage salarial peuvent être requalifiés en contrat de travail normal impliquant un remboursement des salaires non versés en l’absence de prestations.

A la lumière de ces explications, nous conseillons donc d’éviter les sociétés de portage salarial qui continueraient à proposer des conventions de portage salarial plutôt que d’intégrer ces dispositions au contrat de travail.

La période d’essai en portage salarial

La période d’essai en portage salarial est la même que pour un contrat de travail classique (1 à 4 mois selon le statut).

Elle peut être prolongée une fois sans pouvoir dépasser les 8 mois maximum en CDI, a contrario cette période peut aussi être ramenée à zéro.

Toutefois, les salariés portés pressés de souscrire un prêt immobilier peuvent bénéficier d’une période d’essai raccourci avec l’inconvénient donc de ne pas avoir accès à la rupture de la période d’essai.